刑事政治视域的跨境婚姻人口贩运问题研究
【作者简介】周建军，云南师范大学法学与社会学学院教授，博士生导师。
【基金项目】国家社会科学基金项目“跨境事实婚姻与人口贩运的协同治理研究”（19XFX010）阶段成果。
【摘要】源于跨境人口贩运的机械管控，出现了跨境事实婚姻治理的悖反——跨境事实婚姻家庭的美好生活目标与人口贩运管控思维的冲突，即违反跨境事实婚姻当事人意愿被驱逐出境的情况。基于无差别的婚姻权利，现存于跨境事实婚姻人口贩运、秩序管控的法益冲突，普遍存在基于美好生活目的的人性、情感、习惯、不得已等方面的因素。结合政治（善治）思维及其美好生活目的的要求，跨境婚姻治理也要考虑到跨境事实婚姻家庭的实际困难，立足民族区域自治、地方事务范畴，通过《中华人民共和国民法典》的实施，《中华人民共和国外国人永久居留管理条例（征求意见稿）》的修订和移民法的制订，进一步发挥地方立法的贴身效应，维护跨境通婚权利，改善边民生活，实现边疆社会治理及其民生福祉的更上层楼。
【关键词】跨境婚姻；人口贩运；无差别婚姻权利；除罪
跨境婚姻人口贩运缠绕着标志人类文明的婚姻权利背景与现代社会最野蛮的跨境人口贩运因素，存在法益冲突。诚如跨境事实婚姻所涉的人口贩运问题，不仅具有区域跨境人口贩运的历史背景，也存在强制驱逐被害人，导致跨境事实婚姻家庭四分五裂的实际，非经刑事政治理论系统、相对的商谈难以发现跨境婚姻及其人口贩运问题夹杂的美好生活因素，现存于跨境事实婚姻的基本权利要求也将长眠于人口贩运管控思维及其机械执法的汪洋大海之中。应注重从人权角度应对拐卖人口问题，保障受害人合法权益，加强受害人的救助、安置、康复、家庭与社区融入等方面工作以助其顺利回归社会。为此，亟需在系统比较跨境婚姻人口贩运（流动）范畴的基础上，考察跨境事实婚姻家庭的实际困难，阐明跨境人口的无差别婚姻权利，探讨基于善治思维及其美好生活目标的跨境事实婚姻人口贩运的罪刑与治理。
一、跨境婚姻人口贩运治理的悖反问题
跨境婚姻伴随着突出的人口贩运（Human Trafficking）问题。国际法范畴的贩运（Trafficking）原指交易，现在更多的指向包括人口、毒品买卖在内的非法交易。人口贩运也称“现代的奴役”，是严重侵犯基本权利的野蛮犯罪行为，理当禁止。中国参加了有关禁止贩运人口的国际公约，制定、实施了相当严厉（包括死刑）、严密的刑事法网以维护“人不得作为工具”的基本伦理。国际上通行的人口贩运概念主要来自联合国2000年颁布的《打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》（以下简称《议定书》）。根据《议定书》第3条“术语的使用”的规定，人口贩运存在3个方面的要素：（1）行为方式（做了什么）；（2）实施手段（怎么做的）；（3）剥削目的（为什么这么做）。结合联合国毒品和犯罪问题办公室（UNODC）编辑的《刑事司法从业人员打击人口贩运手册》（以下简称《手册》）的指引，人口贩运的行为方式要素是指必须具有招募、运送、转移、窝藏或接收人员的行为，包括一种以上的行为；人口贩运的实施手段要素是指人口贩运行为还必须至少包含以下任何一种以上的手段：使用暴力、暴力威胁、胁迫、诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或脆弱境况、授受好处；人口贩运的剥削目的要素是指人口贩运是以剥削为目的，至少包括以下一种以上的意图：利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官。概而言之，国际法层面的人口贩运是指以剥削为目的，使用暴力、暴力威胁、胁迫、诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或脆弱境况、授受好处等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员的行为。
《中华人民共和国刑法》没有使用“人口贩运”这一词汇，代之以拐卖为基础的“人口贩运犯罪行为体系”。例如，刑法规定了“拐卖妇女、儿童罪”“收买被拐卖的妇女、儿童罪”“强迫劳动”“强迫卖淫”“组织残疾人、儿童乞讨罪”等反人口贩运的行为体系，《中华人民共和国治安管理处罚法》也有相应的规定。国务院办公厅2013年3月发布的《中国反对拐卖人口行动计划（2013—2020年）》进一步提出要“规范被拐卖受害人救助、安置、康复和回归社会工作程序，制定查找不到亲生父母的被拐卖儿童安置政策和办法，推动其回归家庭，促进其健康成长……”研究发现，“人口贩运”与“人口拐卖”都有“买卖”的含义，但贩运的行为形式包括招募、运送、转移、窝藏或接收人员等，远比“贩卖”复杂。相形之下，拐卖的含义本指使用暴力、威胁、诱骗等手段，违背被拐卖人意愿，使其脱离家庭或监护关系的行为。考虑到我国加入了《议定书》，但刑法没有专门的贩运人口罪，有必要对“拐卖”行为进行扩大解释，使之在合理的范围内与《议定书》的要求衔接起来。为此，拐卖行为可以界定为：以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、窝藏、接送、中转的行为。因拐卖一词确有出卖之意，需要将出卖限定在目的层面，而在字面含义之内扩大传统行为方式，使之与《议定书》的内容衔接起来。尽管如此，以出卖为目的的拐卖依然与《议定书》中的“贩运”相去甚远，这是罪刑法定原则的要求，也是立法文本无法突破的底线。从这个意义上讲，修改以拐卖行为为基础的反贩运行为体系改善人口贩运治理势在必行。
有论者提出：“我国未专门设立贩运人口罪，也不是以拐卖妇女、儿童罪来履行条约义务；而是以目的要素为导向，分别以性剥削、劳务剥削、切除器官为目的之贩运设立不同罪名。”对照人口贩运的残酷现实，分别以性剥削、劳务剥削、切除器官为目的之贩运设立不同罪名难免存在遗漏。原因主要存在于以下两个方面：第一，从贩运人口犯罪行为治理的系统化要求来看，设立统一的“贩运人口罪”更有利于反人口贩运立法的体系化、合理化。《中华人民共和国刑法修正案（九）》用4个条文（分别是第37条、第38条、第41条、第48条）对贩运人口犯罪行为进行修订，但是，反人口贩运性别平等的要求都没有实现，遑论被害法益的梳理、恢复。这也是人口贩运被害权益长期被忽视，难以得到合理救济的原因之一。考虑到人口贩运行为、目的的多样性与跨境贩运人口的复杂性，有必要进行贩运人口犯罪及其被害人保护的专门立法。第二，以贩运目的要素为导向的立法存在疏漏。《议定书》鼓励缔约国将更多的剥削形式纳入刑事犯罪，不仅限于性剥削、劳务剥削、切除器官之目的，非法收养、非法乞讨的目的也该成为人口贩运的目的因素。
在国际法义务的范围内，我国也在努力构建相对完整的反人口贩运立法、司法体系。但在跨境婚姻及其事实婚姻引发的人口贩运问题上，法律、政策及其司法实践仍有不足。其中，比较突出的有两个：第一，各种意义上的“打拐”活动忽视了婚姻（尤其跨境事实婚姻）的权利属性，对它支撑人口流动、促进社会发展、改善管控的属性缺乏必要的研究。第二，在被拐卖者自愿组成家庭的情况下，简单地执行驱逐出境将出现没有被害人、没有执法收益的情况，有悖法理和社会治理目标的要求。在社会学上，包括拐卖在内的人口贩运都属于人口流动的范畴。在专门研究人口流动问题的狄克·赫德（Dirk Heorder）教授看来：“人口的流动曾经被定义为国家间的越境行为，现在我们把它理解成一种社会过程，人类社会的一种基本状态。流动开始于离开父母去独立生活，从距离上说，有可能等于跨越大洲、远涉重洋的迁徙……另一方面，从一个村庄嫁到另一个村庄所需要的适应可能比从一个社会迁徙到另一个大陆的移民聚居所需要的适应还要多。”既是人类社会的基本状态，自然要尊重人口流动的基本权利，以此增进民生福祉。在此之中，人口贩运、难民问题、非法入境、婚姻移民等都涉及到人类社会的基本状态及其人口流动的基本权利。晚清至民国时期，我国也有一些青壮年劳动力、适龄妇女和儿童被贩运到其他国家和地区，发生过很不人道的情况，但政府仅能给予口头或道义上的声援。与之截然不同，当代中国经济、政治、社会等方面都取得了举世瞩目的成绩，民生福祉的极大改善对很多国家和地区的人口形成了较强的拉力。在西南周边国家和地区的被贩运者、难民、“三非”人员中，乐意嫁入中方的女性偏多，衍生出数量众多的跨境事实婚姻问题。考虑到跨境民族的生活条件及其认同因素，这是一个对中华民族共同体意识认同、培养具有影响的局面。在百年未有之大变局条件下，缠绕着人口贩运问题、跨境民族因素的跨境事实婚姻治理有待美好生活目标、人口流动权利的系统衡量。
2020年2月，司法部发布的 《中华人民共和国外国人永久居留管理条例（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）第17条规定了基于家庭团聚需要的“永久居留资格”——“外国人有家庭团聚需要，属于下列情形之一的，可以申请永久居留资格”。相对于“做出突出贡献”“取得杰出成就”“社会发展需要”“投资移民”等其他永久居留资格，因家庭团聚需要的永久居留资格是移民资格的“伦理底线”，是中国移民制度改革“短木板”。但是，《意见稿》存在分歧，时隔数年未能确定。与之相应，我国西南边疆地区跨境人口流动形势严峻。20世纪九十年代以后，仅怒江州就有正式登记入籍的回流边民939户7137人。中缅边境甚至还存在一些常来常往的“战争难民”，他们习惯了中方的生活，与中方人员通婚，到内地经商、务工，讲普通话，形成了独特的“三非人员”群体。问题在于，根据《婚姻登记条例》第5条第4款的规定，跨境婚姻需要外方当事人提供“所在国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使（领）馆认证或者该国驻华使（领）馆认证的本人无配偶的证明，或者所在国驻华使（领）馆出具的本人无配偶的证明”。但是，他们中的绝大多数受本国政策、经济能力制约无法提供上述证明文件，导致绝大多数的跨境婚姻家庭没有办理结婚证，形成了数量庞大的跨境事实婚姻家庭，存在突出的身份、生计问题，有些处于所在地“最贫困家庭”行列。
二、跨境事实婚姻人口流动的基本权利
基于婚姻的重要性，各国宪法纷纷规定了自由缔结婚姻的权利。包括《世界人权宣言》（以下简称《宣言》）、《公民及政治权利国际公约》《难民地位公约》等在内国际公约也对跨境人口流动人员的婚姻权利做出了规定。譬如，《宣言》第13条以“人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家”的经典措辞规定了跨境流动的基本权利；第16条又对无差别的婚姻权利做出了规定：“成年男女，不受种族、国籍或宗教的任何限制有权婚嫁和成立家庭。”以上两项权利形成了跨境婚姻自由的基础权利——跨境婚姻者不仅具有往返本国的自由，也不受种族、国籍、宗教等因素的限制。《公民及政治权利国际公约》重申了已达结婚年龄男女缔结婚姻、成立家庭的权利。《难民地位公约》还对难民享受初等教育、获得研究学术的机会、奖学金、发给身份证明等方面的权利做出了明确的规定，这些权利对跨境通婚者都很重要。上述国际公约，有些是我国已经签署加入的，我们有义务对照执行；有些只是签署，尚未正式加入的，也有必要开展对照性的研究。
考察我国边境地区跨境通婚者的实际情况，他们主要遇到了以下3个方面的困难：最难获得身份证件、子女受教育有难度、经济生活普遍困难。对我国西南边疆的跨境事实婚姻家庭来说，最大的难题就是嫁入者本国证件的获得存在较大的障碍。调研进一步表明：在云南的边疆地区，中越边境合法跨境通婚难度最大。第一，越南民众对“中越通婚”存在较多的情感障碍。在可以选择的情况下，他们更希望女性亲友嫁入美、法等国，甚至我国台湾地区。第二，越南政府的户籍、涉外婚姻管理很不规范、贪腐问题也很严重，导致办理涉外婚姻证明文件的时间成本、金钱成本居高不下。据当事人介绍，亲自办理涉外婚姻证明文件困难重重，通过中介需要支付高达一万元人民币的费用。个别地方甚至直接注销非法离境者的户籍，加大了获得相关证明文件的难度。第三，中方传统的国籍管理、移民制度，对大量存在的跨境事实通婚民众而言，缺乏便捷的方式使之合法化，以体现基本权利层面的国家帮助。相对来说，中缅边境的跨境通婚要方便的多。
从根本上讲，男婚女嫁是一种不受国家、民族、宗教影响的基本权利，这也是系列国际公约反复载明的。但从人口自由流动的角度，跨境事实婚姻当事人的困难与跨境婚姻权利、国家移民制度的不足之间存在较多的关联。由于边民生活实际与边疆社会发展需要，部分地区不得不探索一些放松人口流动管理的权宜之策。例如，《黑河中俄边民互市贸易区边民证》规定：从2013年5月起黑河市为辖区边境地区户籍人口办理有效期为1年的《黑河中俄边民互市贸易区边民证》。面对跨境通婚人员的大幅上升，云南省德宏傣族景颇族自治州认识到堵不如疏，为此试行入境通婚备案登记制度。2017年，德宏州的瑞丽市也出台了《瑞丽市外籍人员服务管理办法》（以下简称《办法》）。《办法》第4条指出：“对外籍人员管理按照持证类别（护照、云南省边境地区外边民临时居留证）以及居留事由（经商、就业、就医、就学、投靠亲友、通婚）实行分类管理。”
三、跨境事实婚姻人口贩运的法益衡量
从刑事政治理论的相对范式及其利益衡量方法出发，跨境婚姻人口流动涉及几类相互冲突的法益。特别是其中的跨境人口贩运，牵涉重大人权问题，在跨境事实婚姻治理层面具有前提性、关键性的地位。为此，相关研究需要优先解决两个方面的问题：一方面，跨境人口贩运究竟侵犯了什么？涉及跨境事实婚姻的时候，相关法益的形态会不会发生重大的变化？另一方面，基于人口自由流动的跨境人口贩运是否存在相当层面的抗辩因素——包括但不限于跨境婚姻权利的实现与被贩运者的意愿，能在多大程度上消弭人口贩运之罪、之恶？说到底，这些问题集中表现为跨境人口贩运的法益难题，有待进一步破解。
跨境人口贩运主要侵犯两个方面的法益：被贩运者的人身权益与边境管理秩序。基于人身权益优于秩序利益的法理和贩运行为直接侵犯被贩运者人身权益的实际情况，被贩运者的人身权益居于主要法益地位。以此为基础，各国（地区）相继构建了以人身权益为基础的反人口贩运法律体系。如 《日本刑法》的“移送国外目的的拐取罪”、《俄罗斯刑法典》的“贩卖人口罪”，等等。在林山田教授看来：“妨害自由所要保护的法益，即个人的意思决定自由与意思活动自由……本罪章所保护的法益，尚包括有：个人的人身自由、个人的行动自由，以及个人生活安宁的自由等。”各国（地区）普遍认为人口贩运主要侵犯了以被害人意思决定、活动自由为主要内容的人身自由与身体安全法益。既然如此，被害人的意思决定、活动自由应当在人口贩运行为的认定中占据主要地位，具有阻却“人口贩运”“拐卖人口”犯罪的能力。除非存在直接侵犯身体安全权利的其他行为，否则贩运行为本身具有的侵犯人身自由的性质是指对被害人意思决定、活动自由为主要内容的人身自由的侵犯。这一点也得到联合国毒品和犯罪问题办公室《打击贩运人口活动工具包》（以下简称《工具包》）政策的支持。如下表1所示，在区分贩卖人口与偷运移民的时候，被害人的意愿也对人口贩运行为的成立具有关键性的影响。在此基础上，郭晶博士指出：“被偷运的移民通常同意被偷运；而人口贩卖活动被害人没有表示同意，或者由于贩运者采取了暴力、胁迫、欺诈手段或利用困厄处境而使他（她）们的同意失去意义。”在贩运者采取了暴力、胁迫、欺诈手段或利用困厄处境而使他们同意的情况下，相关行为直接侵犯了被害人的身体安全权利，构成了人口贩运的另一种形式。也就是说，国际层面的人口贩运侵犯人身自由的情况有两个需要特别注意的问题：通常情况下，该类行为侵犯的主要是以被害人意思决定、活动自由为主要内容的人身自由权利；在人口贩运者采取暴力、胁迫、欺诈手段或利用困厄处境而使被害人同意的情况下，因同意无效，依然侵犯以被害人意思决定、活动自由为主要内容的人身自由权利。这是跨境人口贩运犯罪的关键所在，也是跨境事实婚姻治理的根本问题——要从跨境婚姻当事人的意愿出发认定跨境人口贩运犯罪，更要以跨境事实婚姻当事人的意愿为基础构建跨境事实婚姻治理的善治思维，以满足边疆社会治理及其美好生活的要求。
在主要法益之外，人口贩运（特别是跨境人口贩运）还有侵犯边境管理秩序的可能性。边境管理秩序与跨境人口流动权利之间存在较大的争议。国外普遍认为：本国主义论者认为非法入境者因无权入境也无权享受该国的健康医疗等社会福利；人本主义论者提出，医疗、教育、婚姻等属于基本权利的范畴，不该因非法入境与否有所区别。对此，James Dwyer教授的意见是：二者的依据都不充分。经济学的研究毫不掩饰他们对非法入境者的适度支持：“非法移民承担了更多的家庭保健、卫生、儿童教育工作，这使得他们获得更多收入的同时，也有利于合法居民。”因此，有必要进一步衡量跨境事实婚姻人口流动侵犯国（边）境管理秩序法益的具体情况，才能对相关行为的合法性做出合理判断。
跨境原本只是行为跨越国（边）境的客观描述，未必侵犯法益，但考虑到目的行为——人口贩运行为的违法性，跨境人口贩运的“跨境”也是非法的。非法跨境，也称非法跨越国（边）境，是欧洲难民危机（the Refugee Crisis in Europe）、墨美边境墙（Mexico-United States barrier）及其非法移民（Unauthorized Immigration）问题的症结所在，是影响全球性治理的重要因素。非法越境侵犯的是“国（边）境管理秩序”。通说认为，该类犯罪侵犯了国家对国（边）境的正常管理秩序。在正常情况下，正常的国（边）境管理秩序肯定需要得到正常的维护。但类似于在欧洲难民危机与墨美边境墙问题反映出来的，在国（边）境管理秩序之上，还存在社会发展需求、国际法义务、人道主义等方面的权益和要求。在墨美边境墙的争端中，美方边境各州基于用工需求、修墙费用、交往方便等）总统提出的修墙强化边境管理的措施。国际法层面，联合国1990年通过的《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》（以下简称《移徙工人权利公约》）重申了保护所有移徙工人权利的原则：“尽管已有一套既定的原则和准则，但仍然迫切需要在全世界进一步努力改进现况，并保障尊重所有移徙工人及其家庭成员的人权和尊严。”涉及管控问题，《移徙工人权利公约》明确提出了“移徙工人可自由离开任何国家的权力”。对“边境工人”，公约进一步规定：“就业国应有利地考虑在经过一段规定期间后，给予边境工人自由选择其有报酬活动的权利。给予该项权利应不影响他们作为边境工人的身份。”在联合国倡导下，德、法等国1957年10月10日在布鲁塞尔签署了《有关偷渡者的国际公约》（1991年8月8日生效）。根据该公约，不仅偷渡者“提出的不离船或不被送回本公约所述国家的港口的理由”应当被考虑，更不影响缔约国给予他们“政治避难的权利”。特别是一百多个国家2000年12月在意大利巴勒莫市签署的《打击跨国有组织犯罪公约》及其两项议定书（《关于打击陆、海、空偷运移民的补充议定书》和《议定书》）明确规定：各国应尽力实施包括立法在内的适当措施保护移民及其家庭成员包括生命权，不遭受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格待遇或惩罚在内的基本权利，在他们的生命或安全受到威胁的时候提供适当的帮助；此外，还应考虑到妇女和儿童的特殊需要。以上所及也是人道主义的基本要求，必将体现在反人口贩运立法、执法的各个层面。边境管理秩序与非法跨境者权利之间的矛盾日渐成为考验人道主义原则及其国家伦理的重要标志。欧美如此，我国也不例外。缅北战乱中，当地民众便习惯性地奔赴中方一侧，当即形成一边战火纷飞一边国泰民安的鲜明对照。概而言之，尽管存在矛盾，但从国际法层面来看，非法越境者的人道主义待遇也该得到尊重，对跨境人口流动权利的忽视必将带来人道主义层面的国家责难。
概而言之，边境管理秩序不是一个独立的法益。通说所提出来的，“正常的边境管理秩序”之所以正常，那是因为正常的边境管理秩序乃自由、安宁、发展等基本权利的要求。事涉正常生活，才有正常秩序之谓。倘若有悖正常生活与基本权利的要求，不仅不是正常秩序，甚至难以归入法益的范畴。为此，克劳斯·罗克辛教授指出：“刑法排除违反秩序行为”“刑法应当保护预先规定的法益（首先是典型的不依赖于国家的个人权利的基本规范）；对违反国家规定的行为来说，由于这类规定保护的不是已经存在的财富，而是仅仅用于维护公共秩序和福利任务的法规，所以应当作为在道德上无色彩的不服从行为，也就是单纯的违反秩序行为，仅仅使用非刑事惩罚的手段加以制裁。”与形式上的边境管理秩序相比，人身自由与社会发展的需求才是“正常的边境管理秩序”应当保护的“预先规定的法益”。
四、跨境事实婚姻人口贩运的罪刑阻却
至此，不难看出跨境婚姻人口贩运的关键问题——在跨境婚姻人口流动的社会学本质、权利基础和法益冲突之上，跨境事实婚姻普遍存在人性、情感、习惯、不得已等方面的因素，能在一定程度上阻却人口贩运、跨境人口流动的罪刑问题。归纳起来，这些因素可从两个方面阻却跨境事实婚姻人口贩运的罪刑：一方面，正当的婚姻权利不能被阻挠；另一方面，是有悖个人自由与社会发展需求的边境管理秩序的除罪化。
正当的婚姻权利就是你情我愿、无差别的婚姻权利，乃自由权的重要组成部分，受到《宣言》《公民与政治权利公约》《难民地位公约》等国际公约的保护。特别是《宣言》第16条规定的无差别的婚姻权利，对跨境婚姻的保护是显而易见的。既然“成年男女，不受种族、国籍或宗教的任何限制有权婚嫁和成立家庭”的应然权利，国家就存在保障跨境婚姻人口流动的自然义务。在受经济条件、证件取得等客观因素限制无法实现人口正常流动前提下，相关跨境民族、边民、难民、移民及非法入境者在你情我愿的基础上组成的事实婚姻具有一定的合法性。这也是跨境事实婚姻合法化的基本前提。实际上，在跨境事实婚姻中，当事人遇到了很多不必要的干扰。例如：跨境民族世世代代居住在此的权利与生活方式，很难说改就改。当事人你情我愿走到一起，却遭本国取消户口，因此绝难合法的处境，有权获得国家层面的帮助。曾经被贩运，但现在愿意和对方生活在一起，不能简单地驱逐了之。这些干扰事项的本质，或多或少都存在对跨境事实婚姻人口流动权利的忽视。
在各类忽视跨境事实婚姻人口流动权利的干扰事项中，将一些基于当事人意愿的跨境人口流动界定为人口贩运或拐卖是正当婚姻权利最大的干扰项。既然人口贩运侵犯的主要是以被害人意思决定、活动自由为主要内容的人身自由权利，那么被害人的意愿可以阻却相关行为的违法性。但实践中，屡屡出现被贩运者不愿意离开所在家庭的事项。这种情况不仅违背了当事人的意愿，刑事追究的必要性存疑，甚至不一定成立犯罪。调研中发现一个案例：由于没有得到相应的彩礼，“被拐卖者”L的父亲M向公安机关报案称女儿L被中间人拐卖，K市公安机关逮捕了涉嫌拐卖、收买被拐卖妇女的M等人。经传唤，L告诉公安机关，她和M是真心相爱的，仅同意处理那些收取了好处费的中间人。这是一起事关被害人意愿的典型案例。在这种案例中，既有可能因为没有被害人导致拐卖行为不成立，也有可能出现因贩而婚或因拐来华的跨境事实婚姻。此中，被害人意愿真实性与有效性的审查非常关键。《议定书》第3条（b）项规定，如果已使用任何不正当手段（威胁、暴力、欺骗、胁迫、授受酬金或利益，滥用权力或滥用脆弱境况），则人口贩运获得被害人对预谋进行的剥削所表示的同意可予以否定，因而不能借此免除相关人员的刑事责任。联合国毒品和犯罪问题办公室编辑的打击人口贩运的《手册》《工具包》等政策性文件也从“一旦手段得到证实，这种同意就不相干了”的层面承认，违背被害人意愿应当成为人口贩运行为的客观要素。除非发生了因使用暴力、暴力威胁、胁迫、诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或脆弱境况、授受好处等手段导致相对人意愿失真的情况，否则被害人的意愿具有阻却违法的效力。西田典之教授指出：“从保护被拐取者名誉的立场出发，有必要将一定的拐取罪作为亲告罪……所谓 ‘婚姻’应以法律上的婚姻为限。婚姻关系继续中的告诉是无效的，但结婚前告诉，此后又结婚的，即便是已提起公诉，从本罪的立法宗旨来看，应当认为告诉无效。（名古屋高金泽支判昭和32·3·12高刑10卷2号157页）”相对于被拐取（卖）者的名誉来说，被拐取（卖）者的意愿是更重要也更值得保护的法益。出罪举重以明轻，基于保护被拐取者名誉的立场，都有必要将一定的拐取（卖）罪作为亲告罪，那么基于被拐取（卖）者的意愿，更应该如此。基于对跨境婚姻被贩运者意愿的尊重，2000年3月24日出台的《公安部关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》“关于解救工作”部分明确提出了正确区分“对于自愿继续留在现住地生活的成年女性，应当尊重本人意愿，愿在现住地结婚且符合法定结婚条件的，应当依法办理结婚登记手续”的指导意见。正确区分“拐卖妇女罪与介绍婚姻收取钱物行为”的关键就是可能被害人的真实意愿。跨境婚姻当事人基于自愿被运送出境的，不成立“被拐”的客观要求，没有违法性。被拐之后，愿意维持相关婚姻的，基于社会治理、刑罚效果的考量，对跨境婚姻当事人追加刑罚处罚的必要性极低。实践中，正如此前对跨境事实婚姻困境的分析所显示出来的，自愿继续留在现住地生活“应当依法办理结婚登记手续”的实际执行必然存在相当多的困难，不排除实际执行机关更倾向于驱逐了事的态度。为此，2011年10月27日出台的《公安部关于妥善处置自愿留在现住地生活的被拐外国籍妇女有关问题的批复》，再一次对因拐来华的跨境事实婚姻当事人中确难“依法办理结婚登记手续和在华居留手续”的妇女，提出了“应当登记造册，纳入实有人口管理”的意见。这样一来，跨境事实婚姻中因拐来华的女性才有了依照意愿选择在华居住的路径。
在跨境事实婚姻人口流动除罪的问题上，还存在无差别婚姻权利与正常边境管理秩序之间的冲突。亦如前文所言，正常的边境管理秩序不是一个独立的法益，它是事关边境安宁与社会发展的重大且复合的法益。在不影响国家存在和发展的前提下，无差别婚姻权利与正常边境管理秩序之间的冲突并不是一个非常严重的问题。其中的原委，不仅取决于边境管理的利益本质，也是相关利益所具有的相对性质决定的。在没有发生影响国家疆域利益的前提下，边疆地区的民生需求就是支撑边境管理秩序的利益基础。离开了这个现实、紧迫的利益基础，边境管理就将失去正常的意味，成为纯粹的秩序。在行政管理中，纯粹的秩序也有存在的价值，但这种价值绝难上升到犯罪层面。这也是罗克辛教授提出“刑法排除违反秩序行为”理论的核心价值。将这种核心价值应用于“你情我愿”的跨境事实婚姻人口流动问题，不难印证罗马法“得承诺的行为不违法”（Volenti non fit injuria）的格言。
归根到底，跨境事实婚姻人口流动除罪的关键存在于被害承诺的有效性性及其公共利益审查。对此，张明楷教授也提出：“符合一定条件的被害人承诺，可以排除损害被害人法益的行为的违法性……但这并不意味着只要行为得到了被害人的承诺就不成立犯罪。有些承诺并不影响犯罪的成立。如拐卖儿童的行为，即使得到儿童的承诺，也成立拐卖儿童罪。有些承诺是犯罪（如国外的承诺杀人罪）的成立条件。”源于“自己利益”的范畴，行为人对自己的利益具有处分权，但无权处分并非自己或将影响到他人权益的利益。张明楷教授提到的“符合一定条件的被害人承诺”中的“条件”，就是指被害承诺的有效性性与公共利益审查。被拐卖儿童的承诺是典型的无效承诺。排除被拐卖儿童承诺有效的法理很多，最主要是通过对儿童承诺能力或资格的排除以达到保护未成年人的目的。但在跨境事实婚姻中，当事人是成年人，通常情况下具有决定通常事项的能力。除非发生了因特定违法行为而承诺或同意等有悖公共利益的情况，否则自愿的跨境事实婚姻既不侵犯人身自由权利，也不违反正常的边境管理秩序。
五、跨境事实婚姻治理的整体进路
中国政府坚决反对人口贩运，也关心跨境事实婚姻家庭的实际困难。在习近平新时代中国特色社会主义思想的指引下，包括国务院办公厅《关于印发中国反对拐卖人口行动计划（2021—2030年）的通知》（国办发〔2021〕13号）在内的文件纷纷指出，国内外拐卖人口犯罪形势严峻，既要有效预防、依法打击拐卖人口犯罪，也要积极救助、妥善安置被拐卖受害人，促进被拐卖受害人身心康复和回归家庭、社会。结合国家治理体系和治理能力现代化的要求，跨境事实婚姻人口贩运的治理更要从以人为本的原则出发，通过系统思维与标本兼治的方法，统筹国内法治与涉外法治，着重改善人口贩运治理的法治保障，切实保障公民基本权利，维护国家安全和社会稳定，充分展示人类命运共同体与负责任大国的良好形象。
统筹跨境事实婚姻的国内法治与域外法治，“拐卖妇女、儿童罪”的修订势在必行。第一，将本罪对象从“妇女、儿童”扩大到一般意义上的人口，实现无差别的人口保护。在我国，拐卖妇女、儿童的犯罪问题的确更为突出，但从全球视野来看，对男性人口的拐卖也很严重。就此而言，能否跳出民族国家框架，能否从全球抑或全人类的角度配置犯罪治理的对象和方法，将成为刑法治理是否具有人类命运共同体属性的重要标志。统筹拐卖人口犯罪的域外法治，扩大该罪对象、平等保护各类人等既是全面治理跨境事实婚姻的基本要求，也是人类命运共同体与全球人口拐卖犯罪治理的基本要求。第二，根据《议定书》的要求，将“拐卖”修订为“贩运”，以“剥削”替代“出卖”，扩大该类犯罪的目的范围。我国香港、澳门、台湾地区相继采纳《议定书》等国际法的要求，规定了相对广泛的人口贩运意图。譬如，我国澳门特区2008年颁布的《打击贩卖人口犯罪》（澳门特别行政区第6／2008号法律）第2条规定：“为对他人进行性剥削，劳动或服务剥削，尤其是强迫或强制劳动或服务、使人成为奴隶或类似奴隶，又或切除人体器官或组织的目的……”我国台湾地区2009年颁布的“人口贩运防制法”第2条规定：“意图使人从事性交易、劳动与报酬显不相当之工作或摘取他人器官……”我国香港地区有超过50条针对各种贩运人口行为的法律条文，并出台了专门的《香港打击贩运人口及加强保障外籍家庭佣工行动计划》。该行动计划明确指出：“贩运人口是指为达到剥削的目的而……”从我国人口贩运整体治理抑或区域刑事法治的角度，也要根据《议定书》的要求，以“剥削”替代“出卖”，将拐卖人口修订为贩运人口，扩大该类犯罪的目的范围。
从跨境事实婚姻发生的制度因素来看，根本在于取得外国人办理结婚登记所需“证件和证明材料”的难度。对照《婚姻登记条例》第5条第4款的规定，办理结婚登记的外国人应当出具包括本人有效护照或其他有效的国际旅行证件、有关机构认证的本人无配偶的证明，等等。然而，绝大多数跨境事实婚姻家庭因过高的费用、对方治权的不稳定性等原因难以获得相关涉外婚姻证明文件。相对来说，以举办酒席宣告结婚的习惯不仅花费少，也容易被当地民众认可，这对边疆民族地区的跨境事实婚姻问题起到了推波助澜的作用。与之相关，边疆民族地区也存在特有的身份证明文件——边民证。结合《中华人民共和国立法法》第64条的规定，婚姻登记证明材料的开具属于“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”，可以通过地方性法规做出以边民证等作为婚姻登记身份证明材料的规定，以解决日益突出的跨境婚姻登记证明材料问题。然而，对早已失去本国身份的“难民”和“三非人员”来说，边民证的获取也非易事。为此，还要建构、完善实有人口管理制度，全面加强跨境事实婚姻当事人、“三非人员”“难民”的管理。从人类命运共同体的理念出发，出台实有人口管理制度既是跨境人口流动的必然现象，也是《难民地位公约》不推回原则、跨境事实婚姻治理及其无差别婚姻权利保障的必经之路。
跨境事实婚姻治理也对移民制度改革提出了“永久居留资格”的要求。相对于“做出突出贡献”“取得杰出成就”“投资移民”等其他永久居留资格因素来说，跨境事实婚姻的“家庭团聚需要”及其当事人的无差别婚姻权利是移民制度改革的“短木板”，也是移民制度伦理的制高点。因此，我国的移民制度改革要以跨境事实婚姻作为涉外法治的连接点，从无差别婚姻权利及其“家庭团聚需要”的角度充实跨境婚姻外方当事人的“永久居留资格”。亦如前文所言，存在于移民制度改革配套、涉外婚姻人口流入等方面的担忧造成了《意见稿》长期搁置，进一步彰显了跨境事实婚姻治理的困难程度。换言之，非经专门研究，并从刑事政治、边疆民族政治及其社会治理的角度，无法解决现存于跨境事实婚姻中人口流动权益、法益冲突等方面的实际问题。毋庸置疑，这是一个事关边疆民族地区稳定、发展及其福祉增进的问题，是构筑跨境人口流动、实有人口管理制度，推进中国特色社会主义移民制度改革的关键问题。因此，要从跨境事实婚姻的实际困难及其人口流动的法理、权利出发，着眼兴边富民、美好生活的目的，立足民族区域自治、地方事务范畴，通过立法法、民法典的实施，《意见稿》的颁行和其他相关法律法规的起草，统筹国内外跨境婚姻法治问题，进一步发挥地方立法贴身解决边疆社会实际问题的效应，维护跨境通婚权利、完善边境管理制度，扩大互联互通，改善边民生活，实现边疆社会治理及其民生福祉的更上层楼。